SOBREVIVÊNCIA EMPRESARIAL EM TEMPOS DE CORONAVÍRUS (COVID-19)

Medidas sanitárias preventivas de caráter geral e a possibilidade de análise da adequação, necessidade e proporcionalidade pelo Poder Judiciário

Brasília, 12 de abril de 2020.

Autor: Hugo da Costa.

Muito tem sido dito sobre a necessidade de isolamento social como única medida eficiente para enfrentamento imediato do novo coronavírus (também chamado de COVID-19 ou SARS-COV-2). O conceito por trás da medida é o diferimento do número de casos no tempo (“achatamento do curva de contaminaçãoes”), concedendo mais tempo para que a sociedade, e em particular o Poder Público, possa preparar-se com equipamentos de saúde bastantes e terapias eficientes para socorro aos casos mais graves.

Sob o signo da precaução, muitos entes federativos se apressaram em adotar medidas diversas que implicaram na interrupção de serviços educacionais presenciais, fechamento de centros comerciais, passando para a interrupção de atividades comerciais em geral e evoluindo para restrições à própria circulação de pessoas e cargas.

O clima de tensão não é apenas social, mas velhas disputas políticas pegaram carona no cenário de instabilidade, dificultando ainda mais o discernimento da população sobre o melhor caminho a seguir para superar o caos instalado. Toda essa celeuma é um prato cheio para o universo jurídico e seus especialistas, os quais a priori têm dado um parecer ter no seguinte sentido: é crime não atender a medida sanitária preventiva.

Com efeito, a previsão do Código Penal de detenção a quem “infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa” (art. 268), foi somada à “inviolabilidade do direito à vida” (CF, art. 5º, caput), à saúde como “um direito de todos e dever do estado” (CF, art. 196), à competência comum da União, Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para “cuidar da saúde” (CF, art. 23, II) e outros tantos instrumentos da nossa legislação que deram protagonismo intransponível ao lema desses dias: FIQUE EM CASA!

Medidas restritivas justificadas pela necessidade de preservação de incolumidade pública foram adotadas de forma cumulativa por diversas esferas. Como ponto em comum o fato de serem veiculadas (quase sua totalidade) por atos do Poder Executivo. Ainda em comum, o fato de haverem veiculado previsões generalistas, com proibições de escopo amplo. As ressalvas foram poucas, normalmente itens considerados de primeira necessidade no curto prazo.

Entretanto, mesmo que as medidas, de forma genérica, possam mesmo parecer necessárias, a qualidade dos comandos impostos merece algum questionamento. Seja por terem sido tomadas de maneira unilateral, seja pela ausência de gradação, seja pela duração indeterminada, seja pela ausência de motivação pública específica, sua adequação, necessidade e proporcionalidade permitem reparos. Um olhar mais detido revela violações, em alguma medida, aos direitos individuais de pessoas e empresas, mesmo se considerada a potencial gravidade do quadro de saúde pública.

Passado o susto do desconhecido, é chegado o momento de o Poder Judiciário, atento ao princípio da proporcionalidade, realizar inflexão em direção à racionalidade, à análise dos casos concretos e à reparação de eventuais abusos.

Os encaminhamentos para a crise de saúde pública, irrefletidos em decorrência da urgência, agora devem ser calibrados com outros argumentos, passando a considerar a realidade dos casos específicos. Em linguagem jurídica, é hora de ponderar os valores constitucionais da livre iniciativa (CF, art. 1º, IV), da liberdade para o exercício de qualquer trabalho (CF, art. 5º, XIII) e da ordem econômica voltada para assegurar a todos a existência digna (CF, art. 170, caput).

O momento atual, seja pelo desejo de visibilidade de alguns, seja pelo empoderamento desmedido experimentado por outros, seja pela simples urgência do setor produtivo em encontrar soluções, acaba por exigir o acionamento da última linha de defesa dos cidadãos: a impossibilidade de que seja excluída da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5º, XXXV).

Diante desse panorama, parece útil traçar algumas linhas sobre como abordar a questão em seu âmbito jurídico, com foco na retomada responsável das atividades comerciais e estabelecendo uma distância segura da atual pandemia de ideias, pois caso contrário, pelo menos 600 mil pequenas empresas fecharão as portas no Brasil em razão da pandemia¹, essa é a estimativa dos impactos do coronavírus (COVID-19) na espefa empresarial pátria.

Discutindo inicialmente o caráter genérico das medidas, parece óbvio que o corte linear de segmentos comerciais, sem qualquer gradação e com exceções definidas em decisões de caráter político, não oferece resposta adequada a maior parte dos pequenos e médios negócios. Aquele que demonstrar razoavelmente suas peculiaridades em face das proibições genéricas, pode ver reconhecida pelo Judiciário a falta de adequação das medidas.

Sobre o tempo indeterminado das medidas, parece nítido que a falta de sinalização mínima sobre quaisquer critérios para retorno à normalidade das atividades, milita igualmente em favor daqueles que apresentem propostas de retorno parcial e condicionado de seu negócio, pelo reconhecimento de que não resta demonstrada em cada caso a necessidade de tais medidas.

Sobre a unilateralidade das medidas que impediram completamente atividades lícitas e regulares, até o momento não se viu explicação sobre o potencial de risco de cada atividade em cada localidade. Se a abertura condicionada for proposta, com demonstração de elementos razoáveis de segurança e reversibilidade em caso de fundado receio de dano, o caminho é aceitável para a retomada imediata, ainda que parcial, na maior parte dos casos, reconhecendo que não há proporcionalidade nas medidas.

E já é possível antecipar alguns argumentos contrários e sua pronta resposta.

A alegação genérica de que devem ser evitadas aglomerações, não parece possuir consistência bastante para sustentar sozinha a restrição total de variados modelos de negócios.

Mediante planejamento e algum investimento é possível fazer com que as atividades retornem, apenas com as restrições suficientes para garantir a necessária segurança. Se devem ser evitadas aglomerações no comércio, que sejam tomadas medidas para controle do fluxo de pessoas. A restrição do número de clientes em função do espaço disponível no estabelecimento, individualmente calculado, complementado pela redução de horários de funcionamento, agendamento para atendimento em hora certa e por medidas para mitigar a insalubridade dos ambientes e a proteção individual oferece resposta satisfatória.

Se não for possível ao Poder Público garantir a segurança no transporte coletivo pela circulação com menor lotação, ainda estará disponível a opção de transporte individual, seja por aplicativo, por locação, por carona ou veículo próprio.

Proibições genéricas e carentes de fundamentação específica sobre sua gradação em cada caso, devem sucumbir em face de planejamento individualizado, com suporte técnico e demonstração do cumprimento de requisitos de segurança.

Ações extremadas e unilaterais, merecem ser revistas em solução mediada pelo Poder Judiciário, que oportunize aos empresários encontrar caminhos para o retorno imediato ao trabalho, evitando a falência do negócio, o desemprego dos colaboradores, a quebra de contratos com fornecedores, locadores e bancos, além da perda permanente de arrecadação tributária estatal.

Além de toda a discussão visando a reabertura do negócio, também são cabíveis medidas jurídicas visando a revisão de aluguéis em decorrência da interrupção das atividades, a concessão de prazos adicionais para cumprimento de obrigações tributárias e medidas voltadas para a administração racional da folha de pagamentos. Ajuda profissional e ações rápidas podem ser o diferencial para a redução de danos.

A retomada da lucidez dos empresários deve permitir que o sentimento de injustiça dos primeiros dias, ao invés de se transformar em revolta pela ameaça da sobrevivência e do ideal empreendedor, se transforme em medidas concretas de combate à violação de direitos. Mesmo a potencial gravidade do quadro de saúde pública deve ser interpretada de modo a não exigir o sacrifício silencioso de vidas e sonhos de pequenos e médios empresários.

Nesse diapasão é cabe ao Poder Judiciário, assim que acionado, fazer a ponderação sobre a necessidade e adequação de cada medida restritiva que atinge diretamente o funcionamento de uma empresa, e tratar de forma individual e proporcional cada caso submetido a sua apreciação. Logo, cada empresa ou empresário só pode sofrer restrições legais no funcionamento de seu estabelecimento ou na prestação de seus serviços caso não seja possível adotar medidas de segurança que impeçam aglomerações de pessoas e/ou de adotar protocolos de segurança recomendados para evitar a proliferação do vírus que tem atacado a saúde e “as carteiras” da população.

Sobre o autor: Advogado desde 2009; atuante na assessoria jurídica de grandes imobiliárias do Distrito Federal; especialista em assessoria condominial; responsável pelo setor de Condomínios do escritório; Secretário da Comissão de Direito Condominial da Subseção de Taguatinga/DF; professor em cursos para preparação de gestores condominiais/síndico profissional e palestrante de diversos temas na área do Direito Condominial.²]

Brasília/DF, 12 de Abril de 2020.

Hugo Rodrigo da Costa

1Disponível em: https://www.oantagonista.com/economia/mais-de-600-mil-pequenas-empresas-fecharam-com-pandemia-diz-sebrae/. Acesso em 12/04/2020.

2Sobre o autor: Advogado desde 2009; atuante na assessoria jurídica de grandes imobiliárias do Distrito Federal; especialista em assessoria condominial; responsável pelo setor de Condomínios do escritório; Secretário da Comissão de Direito Condominial da Subseção de Taguatinga/DF; professor em cursos para preparação de gestores condominiais/síndico profissional e palestrante de diversos temas na área do Direito Condominial.